Na Administração Pública existe a possibilidade de que o servidor público se afaste do exercício das atribuições de seu cargo público sem receber remuneração, o que se dá por intermédio do instituto jurídico da licença sem remuneração ou, como é denominada em alguns Entes Federados, licença para tratar de assuntos particulares.
Nesse interim o que ocorre é que o cidadão mantém sua condição de servidor público, à medida que seu vínculo com o Ente Federado encontra-se suspenso, já que a licença não é causa de vacância do cargo público.
E ao mesmo tempo pode atuar na iniciativa privada, hipótese em que contribuirá para o Regime Geral de Previdência Social, restando a controvérsia acerca da possibilidade de ser tal lapso contributivo averbado junto ao Regime Próprio, por ocasião do término da licença, uma vez que não houve rompimento do vínculo inicial.
1 – FILIAÇÃO DO EFETIVO AO REGIME GERAL
O ocupante de cargo de provimento efetivo, quando o Ente Federado institui Regime Próprio de Previdência para seus servidores, deve ser filiado a este, conforme impõe o caput do artigo 40 da Constituição Federal.
Além disso, nunca é demais lembrar que, salvo exceções legais, os servidores públicos podem perfeitamente atuar na Administração Pública e ao mesmo tempo exercerem atividades na iniciativa privada.
Nesse ponto faz-se necessário uma observação quanto ao fato de que aqui não se adentrará ao mérito da possibilidade de os servidores em regime de dedicação exclusiva exercerem ou não atividade na iniciativa privada e seus efeitos previdenciários.
Partindo-se, nesse texto, da premissa de que o servidor que atua na iniciativa privada não possui nenhum impedimento legal para tanto.
Hipótese em que terão dupla filiação previdenciária, uma junto ao Regime Próprio e outra no Regime Geral, conclusão essa obtida por intermédio da análise do teor do § 5º do artigo 201 da Constituição Federal cujo teor é o seguinte:
É vedada a filiação ao regime geral de previdência social, na qualidade de segurado facultativo, de pessoa participante de regime próprio de previdência.
Ou seja, é proibida a filiação na condição de segurado facultativo que, no Regime Geral, é aquele que não se enquadrando em nenhuma das espécies de segurado obrigatório, tenha mais de 16 (dezesseis) anos e opte por contribuir para o INSS.
Então, quando o servidor exercer atividade na iniciativa privada que o enquadre como segurado obrigatório deverá ser compulsoriamente filiado ao Regime Geral.
Segurados obrigatórios são aqueles vinculados obrigatoriamente ao sistema previdenciário, sem a possibilidade de exclusão voluntária. São explicitados no art. 12 da Lei n.º 8.212/91 e no art. 11 da Lei n.º 8.213/91. O RPS também trata do tema no art. 9º. A lei divide-os em cinco espécies: empregado, empregado doméstico, avulso, contribuinte individual e segurado especial. Para estes segurados, a filiação é imediata, com o início do exercício da atividade remunerada, sendo a inscrição, em regra, realizada a posteriori.
Entendimento consolidado pela Lei n.º 8.213/91 ao estabelecer que:
Art. 12 ...
§ 1o Caso o servidor ou o militar venham a exercer, concomitantemente, uma ou mais atividades abrangidas pelo Regime Geral de Previdência Social, tornar-se-ão segurados obrigatórios em relação a essas atividades.
Assim, não há que se discutir o fato de que, uma vez exercendo atividades junto a iniciativa privada, o servidor deverá ser obrigatoriamente filiado ao Regime Geral e, consequentemente, recolher contribuições previdenciárias para o INSS.
Exercício esse que pode se dar de forma concomitante ao exercício das atribuições do cargo junto à Administração Pública ou durante o período de licença sem remuneração.
2 – A LICENÇA SEM REMUNERAÇÃO
Conforme já dito, os Estatutos de Servidores trazem em seus textos a possibilidade de que os ocupantes de cargos de provimento efetivo usufruam de licenças sem o recebimento da respectiva retribuição pecuniária.
Em alguns Entes Federados essa é denominada licença sem remuneração, contudo de forma mais usual as leis a tratam como licença para tratar de interesses particulares, conforme consta na Lei n.º 8.112/90, senão vejamos:
Art. 91. A critério da Administração, poderão ser concedidas ao servidor ocupante de cargo efetivo, desde que não esteja em estágio probatório, licenças para o trato de assuntos particulares pelo prazo de até três anos consecutivos, sem remuneração.
Parágrafo único. A licença poderá ser interrompida, a qualquer tempo, a pedido do servidor ou no interesse do serviço.
Sendo necessário destacar que o dispositivo em questão é aqui utilizado apenas a título de exemplo, como o será com os demais dispositivos da referida Lei a serem mencionados adiante, uma vez que a legislação local é que deve dar os contornos exatos do instituto.
Entretanto, como se tratam de normas que, em regra, possuem o mesmo escopo e a mesma intenção, é perfeitamente possível servir-se do teor do Estatuto dos Servidores Federais como forma de explicitar o instituto.
E, nesse aspecto, é preciso deixar claro que a Lei n.º 8.112/90, ao elencar no artigo 33, as hipóteses que ensejam a vacância do cargo público não enumerou a dita licença como uma delas, permitindo-se, assim, concluir que o servidor em gozo da mesma não deixa as fileiras da Administração Pública durante esse lapso temporal.
Daí afirmar-se que licença é a suspensão temporária do exercício das atribuições do servidor público estatutário, em situações de interesse alheio à Administração Pública, mas tutelado pelo direito.
De outra monta, a mesma norma, em seu artigo 102, não enumera o período de licença para tratamento de assuntos particulares como tempo de efetivo exercício.
Tanto que não serão contadas, contudo, para qualquer fim, as licenças previstas nos arts. 83, 84, 86, caput, e 91, quais sejam: (i) licença para tratamento de saúde da pessoa da família sem remuneração; (ii) licença por motivo de afastamento do cônjuge ou companheiro; (iii) licença não remunerada para atividade política (compreendida entre a escolha do servidor em convenção partidária e a véspera do registro de sua candidatura); e (iv) licença para tratar de interesses particulares, todas já tratadas em tópico anterior.
Assim, há de se concluir que o servidor no gozo dessa licença não foi retirado das fileiras da Administração Pública, contudo não se encontra no serviço ativo, ou seja, não está efetivamente exercendo as atribuições de seu cargo.
Entendimento já manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO DISTRITAL. NEGATIVA DE REGISTRO DE APOSENTADORIA COMPULSÓRIA PELO TRIBUNAL DE CONTAS DISTRITAL. ILEGALIDADE. INOCORRÊNCIA. AFASTAMENTO POR TEMPO INDETERMINADO MANTIDO POR MAIS DE DUAS DÉCADAS E MEIA. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE INCONSTITUCIONALIDADE. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE, DA EFICIÊNCIA E DO SUPRAPRINCÍPIO DO INTERESSE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE BOA-FÉ. VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A questão jurídica submetida a esta Corte Superior consiste em saber se existe direito à aposentadoria compulsória após extenso período de afastamento da atividade pública, mais de 26 anos, inaugurado na égide de vínculo celetista, antes da "Constituição Cidadã", e mantido durante todo o período posterior.
2. O afastamento por tempo indeterminado não encontra justificativa no regime jurídico previsto na Lei nº 8.112/90, o qual era aplicado aos servidores do Distrito Federal, por força da Lei Distrital nº 119/90.
3. A licença para tratar de interesses particulares tem por objeto o afastamento do servidor pelo prazo de até três anos, que pode deixar de comparecer ao trabalho, sem a perda do seu cargo efetivo, sem a quebra do vínculo funcional. É faculdade conferida à Administração Pública, que pode, a qualquer tempo, indeferir o pedido de licença, determinando o retomo do servidor à ativa (cf. MS 6.808/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, DJ 19/06/2000, p. 107). A norma possui cunho social, pois não é admissível que se mantenha nos quadros de servidores públicos ativos aqueles que necessitam de uma pausa no exercício de sua função pública para intensificar determinado projeto de ordem particular (cf. Mattos, Mauro Roberto Gomes de. Lei nº 8.112/90 interpretada e comentada. Niterói: Ímpetus, 2010, p. 471).
4. Arrastada ao longo dos tempos, a situação irregular do impetrante implicou o bloqueio da vaga de um cargo de Professor, fazendo com que o Distrito Federal deixasse de contar com um servidor que deveria estar empenhado na relevante missão de formar os cidadãos, em escolas que, sabidamente, sofrem com ausências crônicas de professores, em clara afronta aos princípios da moralidade, da eficiência e do supraprincípio do interesse público.
5. No campo ético, a concessão do pleito importa grave violação ao princípio da boa-fé, e ao subprincípio do venire contra factum proprium, o qual veda o comportamento sinuoso, contraditório, inclusive nas relações entre a Administração Pública e o particular.
6. Na espécie, foi constatado que, durante o afastamento, o impetrante laborou em dois outros cargos públicos na esfera federal (Procurador do Ibama em conjunto com um Posto Militar), da qual se infere convicção de que o autor nunca pretendeu a reassunção do cargo de Professor na extinta Fundação Educacional do Distrito Federal.
7. Recurso ordinário não provido.
3 – TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO
Até o advento da Emenda Constitucional n.º 20/98, a Constituição Federal exigia para a aposentadoria do servidor que fosse cumprido determinado tempo de serviço, permitindo-se, inclusive que lapsos temporais em que não houve o exercício das atribuições do cargo, como por exemplo, a contagem em dobro dos períodos de férias e licenças-prêmio não gozadas fossem considerados como tempo de efetivo exercício do serviço público para efeitos de inativação.
Após a mencionada reforma, passou-se a exigir tempo de contribuição para a inativação do servidor, vedando-se textualmente a possibilidade de contagem de tempo ficto para efeitos de aposentadoria.
A partir de então, o benefício passou a exigir, para sua concessão, que sejam vertidas contribuições para o Regime Próprio, as quais incidem sobre a remuneração dos servidores, levando, inicialmente à conclusão de que o tempo de contribuição corresponde ao período de labor.
Tanto que, em sede de Regime Geral, o Decreto n.º 3.048/99 estabelece que:
Art. 59. Considera-se tempo de contribuição o tempo, contado de data a data, desde o início até a data do requerimento ou do desligamento de atividade abrangida pela previdência social, descontados os períodos legalmente estabelecidos como de suspensão de contrato de trabalho, de interrupção de exercício e de desligamento da atividade.
Entretanto, esse conceito não pode ser aplicado diretamente em sede de Regime Próprio, uma vez que existem licenças onde, mesmo não havendo desempenho das atribuições do cargo, poderá haver contribuição previdenciária, desde que haja previsão legal do respectivo Regime Próprio nesse sentido.
Como é o caso das licenças para tratar de assuntos de interesse particular, onde, vários Entes Federados editaram normas locais permitindo que o servidor, mesmo afastado sem o recebimento de remuneração pode optar por manter suas contribuições previdenciárias junto ao Regime Próprio.
Por isso é que se afirma que a Lei do RPPS deverá prever se o servidor afastado ou licenciado temporariamente do exercício do cargo efetivo sem direito à remuneração deverá contribuir para o RPPS, podendo ser computado o tempo de afastamento ou licença para fins de aposentadoria, mas não podendo ser computado para fins de tempo na carreira, de efetivo exercício no serviço público e tempo no cargo efetivo.
Razão pela qual o Ministério da Previdência, por intermédio da Orientação Normativa n.º 002/09, estabeleceu que:
Art. 76...
§ 1º Não se considera fictício o tempo definido em lei como tempo de contribuição para fins de concessão de aposentadoria quando tenha havido, por parte do servidor, a prestação de serviço ou a correspondente contribuição.
Em sendo assim, é possível afirmar que, para efeitos de previdência do servidor, considera-se como tempo de contribuição o período em que o servidor contribuiu para o Regime Previdenciário no qual está ou esteve filiado em razão do exercício das atribuições de seu cargo, função ou emprego, por períodos considerados por Lei como de efetivo exercício, bem como aqueles interstícios cujo pagamento da contribuição decorre de autorização ou imposição legal expressa mesmo que corresponda a período onde não houve prestação de serviço ou que não seja considerado como tal.
4 – REQUISITOS PARA APOSENTADORIA NO REGIME PRÓPRIO
Além disso, em sede de Regime Próprio, a aposentadoria voluntária, pressupõe, para sua concessão, o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: idade (nas aposentadorias por idade e por tempo de contribuição), tempo de contribuição (na aposentadoria de mesmo nome), tempo de serviço público, tempo de efetivo exercício no cargo efetivo e, em algumas regras de transição, tempo na carreira.
Institutos jurídicos com conceitos jurídicos totalmente diversos, conforme se depreende do teor da Orientação Normativa n.º 002/09, senão vejamos:
Art. 2º ...
VI - cargo efetivo: o conjunto de atribuições, deveres e responsabilidades específicas definidas em estatutos dos entes federativos cometidas a um servidor aprovado por meio de concurso público de provas ou de provas e títulos;
VII - carreira: a sucessão de cargos efetivos, estruturados em níveis e graus segundo sua natureza, complexidade e o grau de responsabilidade, de acordo com o plano definido por lei de cada ente federativo;
VIII - tempo de efetivo exercício no serviço público: o tempo de exercício de cargo, função ou emprego público, ainda que descontínuo, na Administração direta, indireta, autárquica, ou fundacional de qualquer dos entes federativos;
Ao se analisar os conceitos em questão, é possível afirmar que se distanciam da exigência de tempo de contribuição à medida que a própria Carta Maior fala em efetivo exercício no cargo em que se dará a aposentadoria, ou seja, faz-se necessário que tenha ocorrido o desempenho das atribuições ou ao menos que a Lei considere esse lapso como tal.
No que tange a carreira, há de se ressaltar que seu conceito compreende o de cargo efetivo, então não se pode admitir que seja considerado como tempo de carreira período que não foi considerado como de exercício do cargo efetivo.
Por fim, cumpre salientar que, com relação ao serviço público, a exigência é a mesma, qual seja efetivo exercício, razão pela qual se faz necessário que tenha ocorrido atuação junto à Administração Pública ou ao menos que a lei considere o período de afastamento como de efetivo exercício.
Então ao se analisar o conceito de tempo de contribuição, adotado para o Regime Próprio, onde se impõe a realização de contribuições previdenciárias, independentemente do exercício de atividade junto à Administração Pública, juntamente com as definições adotadas pelo Ministério da Previdência Social para os demais requisitos impostos pela Constituição Federal para a concessão de aposentadorias voluntárias, é possível concluir que se trata de situações distintas e que podem ocorrer de forma independente.
Ou seja, não se vinculam e não se constituem em pressupostos umas das outras, ressalvada a questão que envolve o conceito de carreira que não pode ser dissociado do de cargo efetivo.
5 – TEMPO CONCOMITANTE
Some-se a isso o fato de que para a ocorrência do chamado tempo concomitante é preciso que tenha de fato ocorrido contribuição em filiações previdenciárias diversas no mesmo período ou que, no mínimo, o período sem contribuição seja considerado pela Lei como tal.
Isso porque, entende-se que a atividade privada sujeita à vinculação obrigatória ao Regime Geral da Previdência Social, quando exercida por servidor público em pleno cumprimento de suas atribuições não poderá ensejar a contagem de tempo de serviço em dobro no serviço público. Todavia, nos casos em que o servidor encontrar-se em afastamento que obste a contagem de seu tempo de contribuição no regime público, a averbação no serviço público, do tempo de contribuição junto ao RGPS, não ensejará duplicidade e, desta feita, não será vedada.
Posicionamento também adotado pela jurisprudência pátria, senão vejamos:
PREVIDENCIÁRIO. SEGURADO JÁ APOSENTADO NO RGPS. REQEURIMENTO DE EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO DO TEMPO DE SERVIÇO NÃO UTILIZADO PELO INSS NA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO PARA FINS DE CONTAGEM RECÍPROCA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA JUNTO AO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA. ATIVIDADES CONCOMITANTES. POSSIBILIDADE. APELAÇÃO PROVIDA.
1 - O autor trabalhou no período noturno, de 01/03/1969 a 30/04/1992, como professor da rede pública de ensino, sob regime celetista e, no período diurno como bancário, também pelo regime da CLT, de 01/06/1962 a 16/12/1969, e de 22/12/1969 a 31/12/1994.
2 - Requereu aposentadoria no RGPS, em 18/11/1994, tendo sido computado somente o tempo e as contribuições do período
como bancário, de 01/06/1962 a 16/12/1969, e de 22/12/1969 a 31/12/1994.
3 - O exercício de atividades concomitantes pelo segurado não é proibido por lei, sendo que a própria legislação previdenciária autoriza a cumulação de uma aposentadoria pelo regime estatutário e outra pelo regime geral, desde que não seja computado o mesmo tempo de serviço ou de contribuição em mais de um regime.
4 - No caso analisado, não há qualquer indício de que houvesse incompatibilidade de horários entre as duas atividades exercidas pelo requerente (professor e bancário), tampouco a de que pretenda o uso no regime próprio de tempo computado quando aposentou pelo regime privado.
5 - Possibilidade do INSS emitir certidão de tempo de serviço, para que o segurado da Previdência Social possa levar para o regime de previdência próprio dos servidores públicos o período de tempo e de contribuição não utilizado s para aposentadoria no regime privado.
6 - Apelação provida. (TRF 3ª Região, DÉCIMA TURMA, AC 0000004-91.2005.4.03.6127, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL LUCIA URSAIA, julgado em 10/04/2012, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/04/2012).
Então, para que se caracterize a concomitância de tempo, nos casos de contribuição para o INSS durante o período em que o servidor estiver de licença para tratar de assuntos particulares, é preciso que tenha sido mantida a contribuição junto ao Regime Próprio ou que o período de licença seja considerado como tempo de contribuição ou, ainda, em sendo anterior a Emenda Constitucional n.º 20/98 que seja considerado pela Lei do Ente Federado como tempo de serviço.
Hipótese em que será considerado como tempo de contribuição por força do artigo 4º da mencionada Emenda.
6 – AVERBAÇÃO DO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO JUNTO AO REGIME GERAL
A averbação é o ato de registrar ou anotar junto ao histórico do servidor o tempo de serviço/contribuição decorrente de vínculo laboral junto a entidades públicas ou da iniciativa privada, desde que ele não seja concomitante a período que será utilizado na inativação futura ou que não tenha sido utilizado para a concessão de outro benefício previdenciário.
Por isso que é importante definir a natureza jurídica da licença para tratar de interesses particulares. O STF e o STJ consideram que a referida licença não interrompe o vínculo entre a Administração Pública e o Servidor. Por isso, pode-se inferir que se trata de suspensão do exercício das funções do servidor público, mas não extinção do vínculo, tanto que se o servidor já tiver tempo necessário para se aposentar poderá requerer esse direito. No entanto, a citada suspensão não implica em suspensão dos direitos previdenciários do servidor.
E nessa condição, ao se reconhecer que a licença apesar de não se caracterizar como causa extintiva de vínculo junto ao Regime Próprio, não se constitui em tempo de contribuição, além de não ser considerada como tempo de serviço o que afasta a possibilidade de aplicação do mencionado artigo 4º.
Somado ao fato de não se admitir desde 1.998 a contagem ficta de tempo, ou seja, que o referido lapso temporal seja tido como tempo de contribuição sem que haja o respectivo recolhimento.
Há de se concluir que não há que se falar em concomitância de tempo, o que permite a averbação da CTC do INSS relativa ao período contributivo junto ao referido Instituto quando o servidor se encontrava em licença para tratar de assuntos particulares, sempre que o servidor não mantiver o recolhimento de contribuições junto ao Regime Próprio em que é filiado.
Bruno Sá Freire Martins, servidor público efetivo do Estado de Mato Grosso; advogado; consultor jurídico da ANEPREM; pós-graduado em Direito Público e em Direito Previdenciário; professor da LacConcursos e de pós-graduação na Universidade Federal de Mato Grosso, no ICAP – Instituto de Capacitação e Pós-graduação (Mato Grosso); fundador do site Previdência do Servidor (www.previdenciadoservidor.com.br); membro do Conselho de Pareceristas ad hoc do Juris Plenun Ouro ISSN n.º 1983-2097 da Editora Plenum; escreve todas as terças-feiras para a Coluna Previdência do Servidor no Jornal Jurid Digital (ISSN 1980-4288) endereço www.jornaljurid.com.br/colunas/previdencia-do-servidor e no site www.fococidade.com.br, autor dos livros DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO DO SERVIDOR PÚBLICO, A PENSÃO POR MORTE e REGIME PRÓPRIO – IMPACTOS DA MP n.º 664/14 ASPECTOS TEÓRICOS E PRÁTICOS e MANUAL PRÁTICO DAS APOSENTADORIAS DO SERVIDOR PÚBLICO, todos da editora LTr e de diversos artigos nas áreas de Direito Previdenciário e Direito Administrativo.
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