A Constituição Federal de 1988 prevê, em seu artigo 7º, como um dos direitos fundamentais dos trabalhadores urbanos e rurais, a “relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”. Por outro lado, temos na seara trabalhista o que chamamos de direito potestativo, que é aquele consistente no direito subjetivo que o empregador detém e que ninguém ou qualquer empregado pode se opor. É o ato voluntário do empregador de despedir, ou mesmo, sancionar quem está sob sua dependência, prestando serviços como seu funcionário. É também chamado de poder diretivo do empregador.
Ocorre que tal direito não é ilimitado, encontrando diversas restrições no ordenamento jurídico brasileiro, como, por exemplo, na CLT, Constituição Federal e legislação esparsa. Acerca desse tema, o Tribunal Superior do Trabalho, em setembro de 2012, expediu a Súmula 443, segundo a qual: “Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego”. Com a edição da referida súmula, temos por certo que não somente nos casos de dispensa do empregado portador do vírus HIV que dá direito ao empregado brasileiro a reintegração pelo empregador, mas também o diagnóstico de qualquer “doença grave que suscite estigma ou preconceito”.
Mas é importante salientar que a empresa não é obrigada a manter tais funcionários a qualquer custo, independentemente do que ele faça na empresa, de sua conduta, postura ou atitudes.
Não! Caso esse trabalhador venha a cometer faltas graves passíveis de punições, poderá ser advertido verbalmente, por escrito, receber suspensão disciplinar e até, em última consequência ser dispensado por justa causa. Mas, em não agindo assim o trabalhador, e tendo uma conduta normal e compatível com as funções para as quais fora contratado e o empregador, sabendo, por exemplo, que o funcionário portador de uma doença grave e precisa do convênio médico oferecido pela empregadora, além de que seus rendimentos irão subsidiar os custos do tratamento, a Jurisprudência tem entendido que a empresa não pode simplesmente demitir esse trabalhador.
Os casos mais comuns de reconhecimento de dispensa discriminatória são de demissão que envolvem saúde, principalmente os portadores do vírus HIV, trabalhadores com câncer ou outras doenças graves sendo que, para tais casos, os tribunais buscam provas que tragam elementos irrefutáveis de que o empregador tinha conhecimento do estado de saúde do empregado no momento de sua dispensa para a configuração da despedida discriminatória. Ainda, existem casos de dispensas por conta da opção sexual do empregado, que além de discriminatórias, invadem a vida privada do trabalhador, o qual não se pode cogitar em ocorrer, causando não só danos materiais, mas também infringindo a sua moral, ensejando a respectiva indenização.
Uma das alegações das empresas mais comuns e que caem facilmente por terra em demandas judiciais é a de que houve corte de pessoal, mas se comprova, no decorrer da instrução, que outra pessoa foi contratada para ocupar o lugar daquele trabalhador dispensado.
E a 3ª Turma do TST, com base na Lei 9.029/95, que autoriza a reintegração em caso de dispensa discriminatória em razão do sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, condenou uma empresa por demitir um trabalhador logo após ele ter ajuizado uma ação trabalhista, com o contrato de trabalho ainda vigente, pois, para o colegiado, a interpretação extensiva da norma é possível nesse caso, “tendo em vista a violação ao direito constitucional de ação”.
Para o ministro Alberto Bresciani, que relatou o caso, apesar de a lei em questão se referir taxativamente à prática discriminatória motivada por sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, utiliza-se sua interpretação analógica nos casos de dispensa por ajuizamento de ação trabalhista em razão da violação do direito constitucional de ação.
Segundo o ministro, a despeito de a lei considerar apenas algumas condutas como crime, ela veda expressamente “qualquer prática discriminatória” que limite o acesso ou a permanência no emprego, afirmou.
Conclui-se, portanto, que as empresas precisam ter ciência de que o seu direito de dispensar sem justa causa não é ilimitado e que qualquer situação que possa ser entendida discriminatória poderá ser revertida pelo Judiciário e ainda haver condenação ao pagamento de indenização por danos morais. Portanto, até mesmo para dispensar empregados sem justa causa, recomenda-se uma análise prévia por advogados.
Renata Luciana Moraes é Advogada especialista em Direito do Trabalho.
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