O dia D para o fim do imposto sobre impostos

Igor Montalvão

O próximo dia 28 promete ser de muita apreensão e expectativa para os contribuintes brasileiros, particularmente as empresas. Afinal, será a data do julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) acerca do Recurso Extraordinário (RE) 592.616, que trata do pedido de exclusão do ISS da base de cálculo para cobrança do PIS e da Cofins junto às pessoas jurídicas.

De forma bem didática, esses tributos são cobrados com a finalidade de financiar a seguridade social (INSS) dos trabalhadores, na qual estão embutidos benefícios como auxílio-saúde, previdência e assistência social. O valor da cobrança é variável, a depender do faturamento da empresa. Ou seja, quanto maior a receita bruta, maior o pagamento de PIS/Cofins. A alíquota de cada um também tem algumas diferenças, conforme o regime tributário da empresa.

Entretanto, o verdadeiro ponto de divergência dessa discussão, e que será objeto de debate na Suprema Corte, é sobre quais valores devem entrar no cálculo da receita bruta. A ala que defende a exclusão do ISS da contabilidade do PIS/Cofins argumenta que sua inclusão força as empresas a pagarem valores extras que não fazem parte da receita real, o que faz elevar, portanto, sua carga tributária.

Embora exista, causa estranheza uma interpretação que verse favoravelmente à manutenção do imposto sobre os tributos federais. Primeiramente porque é uma cobrança municipal rapidamente recolhida quando a empresa emite a nota fiscal referente à prestação do serviço. Isso cria um distanciamento em relação ao caráter da cobrança endereçada à União, cujo mecanismo passa não por uma receita isolada, mas por toda a receita bruta.

Há três anos, quando essa discussão entrou na pauta do Supremo pela primeira vez, o questionamento do ex-ministro Celso de Mello, então relator do processo, foi exatamente nessa direção. Ele justificava a retirada do ISS por entender que ele tem caráter provisório na contabilidade da empresa, sendo logo repassado ao município. Assim, não poderia ser computado como um lucro ou um recurso que permita ser convertido como benefício para nenhuma organização.

Além disso, é preciso compreender que a incidência de ISS sobre o valor do PIS/Cofins contradiz a cobrança sobre o serviço, fazendo com que seja amarrado a outro critério. Há uma bifurcação tributária que leva ou para a cobrança sobre o valor da nota fiscal ou para o cálculo sobre o faturamento da empresa. Ao abraçar os dois quesitos, o critério fiscal do ISS cai, portanto, em contradição.

Mas não foi o que entenderam os ministros Dias Toffolli, Alexandre de Moraes, Edson Fachin e Luís Roberto Barroso. Na primeira avaliação da matéria, ainda em 2021, os quatro manifestaram pela manutenção do ISS na base de cálculo. Para explicar a tese inaugurada por Toffolli, é necessário inserir mais um item neste debate: o ICMS.

No ano passado, o mesmo STF excluiu o imposto estadual da base de cálculo do PIS/Cofins. Portanto, uma discussão rigorosamente igual a que está prestes a ocorrer. A visão distinta dos magistrados em relação às duas matérias é pontuada pelo entendimento de que ICMS e ISS possuem critérios tributáveis bem divergentes.

Diferentemente do tributo municipal, o ICMS não é cumulativo, isto é, as empresas que participam de uma determinada cadeia produtiva são isentos de pagá-lo, levando a responsabilidade da contribuição ao consumidor final. O Supremo entendeu que, se as empresas são livres do pagamento, não seria justificável embuti-lo no cálculo do Pis/Cofins.

A retomada do julgamento agora se deve ao pedido de vistas do ministro Luiz Fux em 2021. Já existe um cálculo de que a exclusão do ISS representaria um prejuízo de R$ 35 bilhões em cinco anos aos cofres da União. Mas, diante do impacto, é necessário inverter a lógica: a exclusão, além de ser justa, representaria um alívio do mesmo montante a uma economia que há anos padece de uma alta carga tributária. É uma questão de perspectiva que, espera-se, seja reconsiderada por alguns magistrados do STF.

 

Igor Montalvão é advogado, sócio e diretor-jurídico do Montalvão & Souza Lima Advocacia de Negócios - contato@msladvocacia.com.br