Direito fundamental

Gonçalo Antunes de Barros Neto 

A noção de Estado Democrático de Direito está ligada, de forma indelével, à realização dos direitos fundamentais.  A partir das epopeias do nazifascismo com a justificação pela vontade da maioria, considerando ainda as duas grandes guerras mundiais, o Judiciário, e mais especificamente os tribunais constitucionais, passam a fazer parte da arena política, endossado e legitimado pelo ‘Welfare State’.

Desta forma, a esfera de tensão deslocou-se do poder político para os procedimentos judiciais, e o Judiciário, atualmente, tenta entender o seu verdadeiro papel na sociedade moderna, como algo novo, inclusive, o que torna o risco do engessamento e autoritarismo mais presente.

O estado social exige prestações do poder público, um agir em determinado sentido que o obriga a opções ditadas por certos direitos que não são só programáticos, como queriam autorizados juristas, mas coercitivos e de aplicação plena e de forma imediata.

O poder público, ao agir, não o faz livre e desembaraçado, mas obrigado a observar normas de garantia e princípios que, se afastados, cominarão seu ato em vício de inconstitucionalidade.  São os chamados direitos e garantias fundamentais, decorrentes de um princípio maior que é o da dignidade da pessoa humana.

Pela importância que se revestem tais direitos e garantias, a dogmática internacional elegeu e legitimou o Poder Judiciário no seu controle, em especial as cortes constitucionais.

E o fez em que sentido? Inicialmente, de forma um tanto quanto empírica, desaguando em pragmatismo e ativismo judicial, tão pernicioso quanto o próprio ato eivado de inconstitucionalidade.

Sintomaticamente, percebeu que em nome da própria separação dos poderes se estava a mitigar o princípio democrático, com decisões destituídas de fundamentos técnico-jurídicos objetivos, alcançando grau elevado de subjetivismo.

O avanço na teorização da forma do emprego dos direitos fundamentais e seu controle pela via judicial passaram a ser questão pacífica e impositiva, necessitando, para tanto, de uma teoria geral na perspectiva de afastar o perigoso ativismo, que gera subjetivismo sufocador da neutralidade.            

Em obra escrita a várias mãos (Constituição, Democracia e Desenvolvimento, com Direitos Humanos e Justiça, Juruá, 2009), já lembrava que ‘ativismo judicial é ação de qualquer juiz em qualquer instância acompanhada de consciência reflexiva. Como para Sartre a condição fundamental do ato é a liberdade, a consciência reflexiva posiciona como seu objeto a consciência refletida, aceitando-a ou negando-a livremente. Não há espaço para silogismo, como se vê na doutrina clássica. O direito refletido no caso concreto é um todo, atingindo conscientemente o intérprete de forma automática. Aqui julgou, formou convicção. Do resultado cuidará a consciência reflexiva tão somente como exercício de conformação, pois a essência do objeto sob análise está nas várias etapas em que se deu a consciência refletida’.

Portanto, dentro desse mecanismo de comportamento judicial, a axiologia e outros predicados pessoais inserem no contexto da formação do entendimento do intérprete, o que pode resultar num desastre jurídico se o juiz não estiver à altura de quem se legitima a decidir casos complexos.

É por aí...

 

Gonçalo Antunes de Barros Neto tem formação em Filosofia e Direito (bedelho.filosofico@gmail.com).