STF e o ICMS da energia

Victor Humberto Maizman

Está incluída na pauta de julgamento já neste mês de fevereiro perante o Supremo Tribunal Federal, a questão pela qual venho há mais de uma década acompanhando, seja na defesa dos interesses dos contribuintes, seja no âmbito acadêmico, digo sobre a constitucionalidade das leis estaduais que fixam a alíquota de ICMS no patamar máximo sobre o fornecimento de energia elétrica.

A questão posta em julgamento colocará fim à discussão sobre a possibilidade das leis estaduais fixarem a alíquota máxima de ICMS nas operações de energia elétrica, vindo com isso a majorar e muito o preço final da respectiva fatura a ser paga pelos consumidores finais.

Aliás, é oportuno lembrar que a legislação do Estado de Mato Grosso, com a exceção dos baixíssimos consumidores, impõe a alíquota de 27% de ICMS sobre o consumo igual ou superior a 500 Kwh mensais, ou seja, a alíquota máxima prevista na legislação incide justamente sobre o serviço de maior essencialidade para o consumidor. 

Pois bem, ao estabelecer a competência tributária dos Estados, especificamente tratando do ICMS - Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços, a Constituição Federal estabelece, que além de atender aos critérios comuns aos demais tributos, poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços, ou seja, tal regra impõe que quanto mais essencial o produto ou o serviço, menor deve ser a alíquota do imposto, justamente para que não onere a cadeia e não venha a onerar o consumidor final.

Contudo, de acordo com a interpretação defendida pelos Estados, a regra constitucional alhures mencionada estaria estabelecendo uma faculdade a ser exercida pelo Poder Legislativo de cada unidade da Federação.

De início, resta incoerente admitir-se que energia elétrica não seja considerado como produto ou serviço essencial. A questão então a ser decidida pelo STF é se essa regra da seletividade deverá ser sempre observada pelos Estados ou seria apenas uma faculdade.

Nesse contexto, tenho defendido que o legislador constituinte não atribui de forma ilimitada ao legislador estadual o poder discricionário absoluto para deixar de aplicar a regra/princípio da seletividade quanto ao fornecimento de energia elétrica.

Então, seria manifestamente ilógico e incoerente a Constituição Federal deixar a cargo do Estado aplicar ou não essa regra, uma vez que no  Brasil, o preço dos produtos é composto em 50% por tributos, de forma que faz cair muito o poder aquisitivo da população, diminui o mercado consumidor e forma um círculo vicioso, gerando desemprego. 

 

A equação é essa, mais tributos, mais desemprego.

Não por isso, um dos critérios básicos de interpretação constitucional impõe que deve-se preferir a inteligência dos textos que torne viável o seu objetivo, ao invés da que os reduza à inutilidade.

Desse modo, a expectativa é de que o STF, ao analisar a presente questão, não venha a minimizar o alcance das regras constitucionais que tem a função de limitar o poder de tributar, assegurando assim, uma tributação justa e adequada do contribuinte que não tem a opção de fazer uso ou não da energia elétrica.

Portanto, todos os argumentos na defesa dos contribuintes já foram devidamente apresentados para cada um dos Ministros da Suprema Corte. Agora é aguardar!

 

Victor Humberto Maizman é Advogado e Consultor Jurídico Tributário, Professor em Direito Tributário, ex-Membro do Conselho de Contribuintes do Estado de Mato Grosso e do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais da Receita Federal/CARF.