Os efeitos da declaração de constitucionalidade de tributação sobre terço de férias

Mirian Teresa Pascon

O Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu o julgamento dos embargos de declaração dos contribuintes, que pleiteavam pela não retroação da incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, declarada constitucional em setembro de 2020.

Como o julgamento anterior havia representado alteração de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), favorável aos contribuintes desde 2014, implicou na revogação de milhares de decisões, representando um contingente em torno de R$ 100 bilhões aos contribuintes. Nestes casos, a legislação autoriza a denominada "modulação" dos efeitos da decisão do STF.

O julgamento, que vinha sendo realizado pelo Plenário Virtual, estava paralisado desde abril de 2021, quando já contava com placar de 5 x4 votos favoráveis aos contribuintes. Todavia, faltando apenas mais um voto favorável, o Ministro Luiz Fux havia pedido destaque, decorrendo transferência para modalidade de julgamento para o plenário físico, sendo zerado o placar, para julgamento presencial.

Desde então, foi incluído e retirado diversas vezes de pauta, gerando grande insegurança jurídica. Enquanto isso, os Tribunais Regionais Federais seguiram reformando as decisões favoráveis aos contribuintes nos casos concretos, sendo que, somente em abril de 2023, o STF suspendeu a tramitação dos processos que tratam do tema, quando vários processos já haviam transitado em julgado.

No julgamento deste 12/06, foram prolatados mais dois votos favoráveis aos contribuintes, tendo sido mantidos os anteriormente proferidos, resultado em um placar de 07X04 em favor dos contribuintes. Definiu-se que a declaração de constitucionalidade da incidência somente produzirá efeitos a partir de 15 de setembro de 2020, data de publicação da Ata do julgamento, todavia, apenas para os contribuintes que, até aquela data, ajuizaram ações para discutir a constitucionalidade da incidência. Somente estes contribuintes, portanto, terão direito à recuperação de todo o indébito recolhido, que deverá retroagir ao quinquênio anterior à data de ajuizamento de sua ação. Para as ações ajuizadas anteriormente a 2005, a recuperação poderá ser de dez anos anteriores ao ajuizamento.

Os efeitos deste julgamento, todavia, não são automáticos, vez que os Tribunais Regionais Federais deverão proceder à retratação de suas decisões anteriores, caso a caso. A recuperação dos indébitos poderá ser feita mediante habilitação junto à Receita Federal do Brasil, após o encerramento dos processos, para fins de compensação. Para tanto, as empresas já devem proceder ao levantamento de documentação relativa aos recolhimentos, para início dos cálculos dos montantes a serem recuperados.

Restará, ainda, definir a melhor estratégia para os casos ajuizados, e que tiveram julgamento de improcedência já transitado em julgado, enquanto o STF não concluía o julgamento de modulação. Os contribuintes deverão tentar o ajuizamento de ações rescisórias, vez que, a teor do recém julgado Tema de repercussão geral 881, definido em favor da Fazenda pelo STF, embora as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompam, automaticamente, os efeitos das decisões transitadas em julgado em sentido contrário, deve ser respeitada a irretroatividade, de modo que não será possível a restituição, nos casos já julgados contrariamente.

 

*Mirian Teresa Pascon é advogada e coordenadora do Departamento Jurídico da Elebece Consultoria Tributária.