Erro grosseiro e responsabilização do agente público

Igor de Araújo Vilella

Tanto já se escreveu sobre os efeitos prejudiciais da hipertrofia dos órgãos de controle, que os mesmos argumentos e reclamações são desfiados por qualquer gestor confrontado com questionamentos sobre suas escolhas na gestão da coisa pública. E está fora de dúvida que diversos dos argumentos são válidos e surgem de um fenômeno recorrente e nocivo. Não é raro vermos os órgãos de controle rediscutindo as escolhas do Poder Executivo e aplicando punições aos gestores que tomaram a decisão posteriormente tida como a solução errada para problemas complexos.

Naturalmente, nem o crítico mais ferrenho dos órgãos de controle propõe a irresponsabilidade dos gestores públicos, pois dessa maneira se atentaria gravemente contra a natureza republicana da nossa Constituição. A existência das distorções não afasta o dever de reconhecer a importância do ministério público, dos tribunais de contas e do poder judiciário na repressão das condutas criminosas ou levianas dos gestores do dinheiro público.

O que sempre se reclamou é o estabelecimento de critérios e limitações claros ao exercício do poder sancionador que permitam aos bons gestores trabalharem sem medo e, ao mesmo tempo, não inviabilizem a fiscalização dos órgãos de controle.

Também em relação a esse problema, a crise sanitária provocada pelo coronavírus trouxe desafios sem precedentes. Exigiu dos gestores públicos a tomada de decisões inovadoras para enfrentar problemas surgidos em uma situação de grande incerteza normativa e científica. Essa é a situação perfeita para se sentir os efeitos nocivos do “apagão das canetas” ou da “administração pública do medo”: uma crise aguda na qual as soluções somente podem ser alcançadas com a adoção de medidas pouco experimentadas e ainda não avaliadas pelos órgãos de controle.

Como instrumento para reduzir a hesitação dos agentes públicos, a Medida Provisória 966 de 13 de maio de 2020 se mostrou salutar. Ela aprofunda e estende categorias já definidas na LINDB e no Decreto 9.830/2019 para o contexto da pandemia, definindo critérios de responsabilização dos agentes públicos especificamente pelas medidas tomadas em função da crise sanitária.

A MP 966/20 reiterou que a punição do agente público somente se dará caso comprovado o seu erro grosseiro ou dolo, mas trouxe inovação interessante ao definir melhor os critérios a serem avaliados na caracterização de erro grosseiro. Reforçou ainda que a existência de dano e o nexo causal entre a conduta do agente e o resultado negativo não são suficientes para punir o agente, afastando a responsabilidade objetiva dos agentes públicos.

A punição dos agentes que atuam conscientemente com o objetivo de causar dano aos cofres públicos em proveito próprio ou de terceiros causa pouca controvérsia, porque ninguém nega a absoluta necessidade de puni-los severamente. Por isso mesmo, a MP se ocupou principalmente de definir critérios para a definição do erro grosseiro, com o propósito de criar um ambiente de maior segurança jurídica para o administrador bem-intencionado.

Por isso, definiu que a caracterização do erro grosseiro depende de uma avaliação na qual se considerem os: “obstáculos e as dificuldades reais do agente público; a complexidade da matéria e das atribuições exercidas pelo agente público; a circunstância de incompletude de informações na situação de urgência ou emergência; as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação ou a omissão do agente público e o contexto de incerteza acerca das medidas mais adequadas para enfrentamento da pandemia da covid-19 e das suas consequências, inclusive as econômicas”.

Não se trata de um salvo-conduto para o administrador agir como bem entender, mas da definição de um contorno normativo para a atuação dos órgãos de controle. Foi imposto um ônus argumentativo, que vai exigir dos controladores uma cuidadosa avaliação das circunstâncias do administrador. Não se pode, por exemplo, valorar a conduta do gestor de um pequeno município da mesma forma que se avalia os gestores da União. Deverá ser sopesada a situação pessoal do gestor, o que reclamará, mais que nunca, empatia do controlador.

A definição desses critérios é especialmente importante porque o TCU, antes da pandemia, dava uma interpretação extremamente larga e imprecisa para o conceito de “erro grosseiro”. A Corte de Contas já decidiu, por exemplo, que caracteriza erro grosseiro agir com diligência abaixo da média (Acórdão 2928/19), atuar de maneira distinta do que se espera do administrador médio (Acórdão 1628/18) ou deixar de observar o dever de cuidado (Acórdão 2759/19). Isso tudo sem detalhar de maneira concreta o sentido desses conceitos indeterminados.

Ainda que o ato normativo passe a delimitar balizas de interpretação da conduta dos agentes, a existência de erro grosseiro somente será determinada avaliando o caso concreto. Em abstrato, ninguém sabe o que é erro grosseiro, ainda que, como diz José Vicente Santos de Mendonça, qualquer advogado público experiente consiga identificá-lo quando se depara com um exemplar da espécie. A MP 966/20 vai no sentido de excluir a intuição como critério para apontar os erros grosseiros, mas a responsabilidade por preencher o sentido das regras de interpretação continua a cargo dos próprios órgãos de controle.

O STF já deu início ao processo de depuração dessas categorias na ADI 6427, ao excluir possíveis interpretações da MP 966/20 que considerou inconstitucionais, mas ainda há muito a se definir. O que se espera é que o avanço legislativo seja acompanhado pelos órgãos de controle, que devem se desincumbir adequadamente do ônus argumentativo que foi imposto pelo ato normativo, sem tomar atalhos retóricos.

Igor de Araújo Vilella é procurador do Estado.