Será questionada no Pleno a decisão do presidente do TJ que mantém cobrança do ICMS na energia

Conjur - Brenno Grillo

Foram suspensas liminarmente as ações que questionam a legalidade da cobrança de ICMS sobre as tarifas de uso dos sistemas de distribuição e transmissão de energia elétrica. A decisão é do presidente do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, desembargador Rui Ramos Ribeiro. Essas taxas são cobradas de grandes consumidores que adquirem eletricidade diretamente das geradoras, mas usam a rede comum de fornecimento.

A falta de verbas foi o argumento do presidente do TJ-MT para suspender os pleitos. Ele destacou que o fim desse recolhimento gera “possibilidade de grave lesão aos cofres públicos, bem como os efeitos multiplicadores da ação proferida põe em risco a ordem pública e econômica”.

Segundo a Procuradoria-Geral de Mato Grosso, são cerca de 600 ações tratando desse tema. A PGE-MT defende a suspensão, citando a perda de receitas — o Orçamento deste ano no estado é de R$ 18,42 bilhões. “Nos três primeiros meses do ano, a perda de receita para o estado foi da ordem de R$ 11.653 milhões, projetando para o ano de 2017 um prejuízo próximo a R$ 70 milhões”, explica.

Em março deste ano, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu ser legal a cobrança do ICMS sobre a Tusd, alegando que não é possível dividir as etapas do fornecimento de energia elétrica para definir exatamente a incidência do ICMS em cada uma delas. O colegiado explicou que a base de cálculo do imposto nesse caso inclui os custos de geração, transmissão e distribuição.

Em parecer no caso analisado pelo STJ, o Ministério Público Federal opinou pela procedência do recurso da autora da ação, que teve seu pedido negado em primeiro e segundo graus. Para o MPF, a tarifa pelo uso do sistema de distribuição não é paga pelo consumo de energia elétrica, mas pela disponibilização das redes de transmissão e energia.

Assim, a Tusd não poderia ser incluída na base de cálculo do ICMS, “uma vez que não se identifica com o conceito de mercadorias ou de serviços”, diz. Já a empresa que recorreu ao STJ argumenta que “o imposto estadual só incide quando a energia for efetivamente fornecida e consumida, tomando-se por base de cálculo a energia utilizada pelo consumidor final”.

Difícil questionamento
O Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo de Mato Grosso (Sindipetróleo) e as associações dos Criadores de Mato Grosso (Acrimat) e das Empresas do Distrito Industrial (Aedic) já afirmaram que vão questionar essa decisão no Pleno.

O advogado dessas entidades, Leonardo da Silva Cruz, do escritório Silva Cruz & Santullo Advogados, afirmou que a cautelar tem cunho político e que olha apenas a questão do impacto no orçamento estadual, sem pensar nos empresários, que também vivem a crise econômica. “Para uma indústria que consome R$ 100 mil em energia, estamos falando de uma sobrecarga de R$ 15 mil por mês, o que daria para pagar até sete trabalhadores, por exemplo.”

Segundo Cruz, um dos temores dos empresários é que essa cobrança seja estendida a todos os processos, incluindo os que já possuem sentenças, acórdãos e decisões de tutelas de urgência em processos ordinários, e não apenas às liminares em mandado de segurança. Ele também crítica a falta de proporcionalidade da decisão do presidente do TJ-MT.

Leonardo Cruz destaca que o próprio tribunal do estado e o STF têm jurisprudência que considera ilegal a cobrança do imposto sobre as duas tarifas. “Não se mostra justa, moral e ética que uma única decisão da Presidência contrarie a atividade jurisdicional de seus próprios magistrados, que proferiram milhares de entendimentos favoráveis aos consumidores de energia elétrica.”

Além de arcar com a cobrança da Tust e da Tusd, as empresas também enfrentam dificuldades para acessar a decisão monocrática do desembargador. Leonardo Cruz pediu ao TJ-MT para ter acesso aos autos fora do cartório, pois, diz, não estava conseguindo ver o material, apesar de a decisão ter sido proferido no dia 5 deste mês.

“Sem conseguir acesso aos autos, não há meios de saber se houve equívoco ou irregularidade na instrução, ou ainda nas provas utilizadas pela PGE, impedindo a ampla defesa e contraditório, o que nos remontaria aos tempos ditatoriais”, afirma o advogado.

Encontro de opiniões
Leonardo Augusto Bellorio Battilana, do escritório Pinheiro Neto, também considera ilegal a cobrança. Ele afirma, em artigo publicado na ConJur, que não é válido cobrar o tributo sobre subvenção econômica de energia elétrica. 

Em outro texto, o advogado destaca casos em que tribunais brasileiros têm reconhecido a não incidência de ICMS sobre encargos de energia elétrica. No Recurso Extraordinário 986.040, o relator, ministro Dias Toffoli, definiu liminarmente que a Tusd não integra a base de cálculo do imposto.

Segundo o ministro, a Súmula 166 do STJ define que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Esse recurso está pronto para ser julgado desde fevereiro deste ano.

O mesmo entendimento foi aplicado nos REs 1.016.986, também relatado por Dias Toffoli, e 1.028.110, que tem a ministra Rosa Weber como relatora. Além da Súmula 166, o STJ tem a 391, que limita a incidência de ICMS ao valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.