A relevância da mediação e da arbitragem para a previdência privada

Há efetiva possibilidade de que a previdência privada alcance um crescimento exponencial no Brasil. A chamada reforma da previdência, introduzida pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019, ao determinar a obrigatoriedade de que planos de benefícios dessa natureza sejam ofertados pelos entes federativos aos seus servidores ampliou, de forma considerável, a população que deverá ser atendida pela previdência privada.

A esse fato soma-se os projetos de lei em andamento para alteração das Leis Complementares nº 108 e 109, ambas de 2001, os quais não visam apenas regulamentar a já citada Emenda Constitucional nº 103, de 2019, mas também trazer algumas flexibilidades para o segmento de previdência privada, especialmente para os planos administrados pelas entidades fechadas de previdência complementar, inserindo-os na trilha aberta pelo Open Banking, Open Insurance e, quiçá, Open Pension Funds, aproximando ainda mais os participantes potenciais dos produtos ofertados pela previdência privada.

Na esteira desses fatos está o interesse que parece haver se renovado na população pela poupança e, também, pelo bem-estar na velhice. Afinal, da pandemia, que fez o ano de 2020 o mais longo de toda a história, ao que tudo indica, terminará somente em 2022, deixando um rastro de milhões de mortes no mundo, restou um certo temor do futuro.

Não se deve deixar de mencionar, todo o progresso que a biotecnologia, a bioquímica, a medicina, o contínuo projeto genoma humano estão, no seu conjunto, trazendo para a longevidade. A velhice com saúde está se mostrando viável e há uma verdadeira busca, por parte dos cientistas, para que as benesses sejam acessíveis ao maior número de pessoas possíveis, mesmo para procedimentos que atualmente possuem valores elevadíssimos.

Todo esse cenário, valendo acrescentar, ainda, as limitações de financiamento do regime geral de previdência social, restringindo, portanto, a atuação do Estado para proporcionar o bem-estar social, mostra que se está diante de um momento ímpar para o crescimento da previdência privada brasileira.

Nesse ambiente positivo, cabe sopesar alguns outros aspectos que a previdência privada enfrenta, como, por exemplo, o da extrema judicialização, só vista no Brasil. Muito embora o Poder Judiciário tenha adotado um estudo mais profundo da previdência privada, como demonstram algumas questões acertadas exaradas especialmente pelo STJ - Superior Tribunal de Justiça, existem outras tantas questões que, ou não foram enfrentadas, ou estão a demandar maior aprofundamento da matéria pelo Judiciário para serem decididas efetivamente de forma compatível com a natureza do contrato previdenciário e com a legislação aplicável, como ocorre com a prescrição aplicada às contribuições e as operações realizadas nos planos de benefícios.

Não há interesse, seja por parte dos empresários, seja por parte dos que já participam de planos de previdência privada ou, ainda, de potenciais interessados em deles participar, em conviver com os riscos do passivo judicial, o qual, bastando uma equivocada decisão ou uma decisão omissa do Poder Judiciário pode alcançar cifras milionárias, colocando em perigo o equilíbrio do próprio plano de benefícios.

O progresso da previdência privada deve passar pela busca de meios alternativos e adequados à solução de conflitos, mostrando-se a mediação e a arbitragem talhadas sob medida para essa finalidade.

A arbitragem já está se arraigando na previdência privada, em especial na relação que se estabelece entre as empresas patrocinadoras e as entidades fechadas de previdência privada, visando pacificar eventuais conflitos surgidos da interpretação do convênio de adesão estabelecidos entre ambas, questões nascidas da gestão dos planos de benefícios ou de operações entre planos ou entre entidades, como cisão, incorporação, transferência de gerenciamento. Atualmente, uma parte relevante de contratos que envolvem entidades fechadas e patrocinadores conta com cláusula compromissória, estabelecendo primeiro a mediação e, no caso de seu insucesso, a arbitragem.

Já existem, inclusive, câmaras especializadas em previdência privada e no âmbito da previdência privada e aberta.

Na relação jurídico contratual que se estabelece entre o participante, seja ativo, seja aposentado, e a entidade de previdência privada, a mediação e a arbitragem ainda caminham a passos mais lentos. A mediação é, sem dúvida, um meio que pode ser mostrar extremamente eficiente para solucionar conflitos dessa natureza. Grande parte dos litígios surge em virtude de situações que poderiam ser solucionadas facilmente pela mediação, como por exemplo, atendimento insatisfatório, diferença na base de cálculo de contribuições e, ainda, os conflitos que estão surgindo em decorrência da aplicação e interpretação da LGPD - Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais.

É claro que existem questões mais complexas, que guardam, por vezes, ligações com o contrato de trabalho, ainda fundadas na relação capital/trabalho. Nessa vertente, também a mediação e arbitragem se encaixam perfeitamente, porque podem contar com profissionais especializados na matéria, com provas construídas de comum acordo pelas partes, tudo visando a composição célere e efetiva do conflito.

Os conflitos na previdência privada exigem para a sua efetiva composição que aqueles que são chamados a solucioná-los tenham conhecimento especializado e profundo da matéria, constituindo-se essa especialização no ponto primordial da eficiência dos mecanismos da mediação e da arbitragem.

O segmento de previdência privada deve analisar detidamente a plena adoção da mediação e da arbitragem, posto que poderão ser atendidos, tanto participantes, quanto instituidores, patrocinadores, entidades abertas e fechadas de maneira eficiente, célere e especializada, medida que levaria a necessária diminuição de ações judiciais.

Para isso talvez seja necessário superar um certo preconceito, pois no Brasil há uma inexorável tendência de levar ao conhecimento do Poder Judiciário as mais variadas questões, especialmente sob a alegação de que outros meios adequados de solução de conflitos têm custos muito elevados. Entretanto, sabemos que o custo do processo judicial, até mesmo pelo longo tempo de sua tramitação, via de regra, é superior ao custo de um processo de mediação ou de arbitragem.

Há, também, a alegação de que as sentenças arbitrais podem ser facilmente desconstituídas pelo Poder Judiciário. Essa visão também não se sustenta, diante da pacificação que se tem notado pelo Poder Judiciário de respeitar plenamente as decisões arbitrais e a opção pela cláusula compromissória.

Também se constata, entre parcela dos advogados, a percepção de que talvez que não seriam necessários nos processos de mediação e de arbitragem. Muito pelo contrário, os advogados são extremamente importantes na representação das partes e, obtém êxito, acima de tudo, na celeridade com que poderão resolver os conflitos apresentados por seus clientes.

Com as novas perspectivas de crescimento da previdência privada, certamente a utilização de meios alternativos para a solução de conflitos como a mediação e arbitragem muito agregará na agilidade, economicidade e eficiência, indispensáveis aos novos movimentos institucionais que se apresentam e que cada vez mais serão demandados por esse regime previdenciário.

O caminho para o fortalecimento da previdência privada brasileira está aberto, é hora de investir, por todos os flancos, no seu aprimoramento e caminhar rumo a universalidade da cobertura e do atendimento da previdência, pois como afirma Fernando Pessoa: "o governo do mundo começa em nós mesmos"[1].

Ana Paula Oriola De Raeffray é advogada, doutora em Direito pela PUC/SP, professora dos cursos de pós-graduação da PUC/SP. Sócia de Raeffray Brugioni Advogados. Diretora Vice-Presidente do IPCOM, Presidente da Comissão de Previdência Complementar da OAB/SP e profissional certificada pelo ICSS. Coordenadora do Núcleo de Previdência Complementar da CAMES.

Lygia Avena é advogada é consultora Jurídica, Professora e Árbitra especialista em Previdência Complementar. É sócia fundadora de Avena Advogados Associados, Conselheira do IPCOM e profissional certificada pelo ICSS. Coordenadora do Núcleo de Previdência Complementar da CAMES.