A nova redação do inciso I do § 1º do artigo 40 da Constituição Federal trouxe alterações significativas para as aposentadorias dos servidores que perdem a sua capacidade de trabalhar.
Dentre as alterações ocorridas a principal a ser destacada reside na mudança conceitual do benefício, já que até o advento da Emenda Constitucional n.º 103/19 a, até então chamada aposentadoria por invalidez, era concedida quando o servidor se encontrava incapaz permanentemente para o exercício das atribuições definidas por lei para o cargo público que ocupava ou outro compatível com ele.
Isso significava que o servidor público ocupante do cargo de professor do ensino médio que ficasse incapaz de exercer o magistério, mas pudesse exercer a advocacia, deveria ser aposentado por invalidez no serviço público e poderia atuar no exercício da advocacia.
Com a mudança essa possibilidade não existe mais, pois agora o benefício denominado benefício por incapacidade permanente para o trabalho adotou os mesmos pressupostos exigidos pelo INSS, consistentes no fato de que a incapacidade laboral deve alcançar o exercício de toda e qualquer atividade laboral.
Assim, tomando por base o exemplo citado, o servidor que não puder mais exercer o magistério, mas que possa advogar ou mesmo atuar em outra atividade, mesmo não sendo ela ligada ao serviço público, como, por exemplo, o comércio, não poderá ser aposentado por incapacidade.
Isso porque, o Texto Constitucional usou a expressão trabalho que contempla toda e qualquer atividade laboral independentemente de ser essa compatível com o cargo público ocupado pelo servidor e até mesmo estar diretamente ligada ao serviço público, já que trabalho contempla também a iniciativa privada.
Por isso que ao se aferir a incapacidade do servidor público, a partir da reforma da previdência, será necessário considerar se ele, mesmo não podendo atuar em seu cargo, pode exercer outra atividade laboral pública ou privada e, em podendo, sua aposentadoria por incapacidade será negada.
Hipótese em que restarão duas possibilidades consistindo a primeira na readaptação deste para o exercício de outra atividade pública, o que deve ser feito tomando por base o conceito lançado no § 13 do artigo 37, já que apesar deste possuir contornos de inconstitucionalidade, enquanto esta não for declarada formalmente, sua aplicação se mantém.
A segunda reside na manutenção do servidor em licença médica até que recupere sua capacidade laboral ou que se torne incapaz de realizar qualquer atividade laboral quando deve ser concedido em seu favor a aposentadoria por incapacidade.
Em razão dessa situação, conclui-se que, a adoção do novo conceito de incapacidade induz a inconstitucionalidade daquelas previsões contidas em várias leis no sentido de que o servidor que se encontra em licença médica por determinado período deve ser aposentado caso não recupere sua capacidade laboral após esse prazo.
Além disso, a nova redação da Carta Magna estabelece a obrigação de realização de avaliações periódicas do servidor aposentado por incapacidade, imposição que convalida nosso entendimento no sentido de que o benefício por incapacidade é um benefício sob condição, ou seja, só deve ser mantido enquanto a impossibilidade do labor persistir.
Além do que, permite que o instituto da reversão seja utilizado pela Administração Pública até o momento em que o servidor complete 75 (setenta e cinco) anos de idade, já que está é a idade limite de permanência no serviço público.
Por fim, há de se destacar que tal conceito tem aplicação imediata para os servidores públicos federais e poderá ser estendido a servidores estaduais e municipais a partir do momento em que os respectivos Entes Federados promoverem a alteração de sua legislação local, caso optem por reproduzi-lo, é claro.
Ah, só pra não deixar a dúvida, no próximo artigo falaremos sobre o cálculo das aposentadorias por incapacidade.
Bruno Sá Freire Martins, servidor público efetivo do Instituto de Previdência do Estado de Mato Grosso - MTPREV; advogado; consultor jurídico da ANEPREM e da APREMAT; pós-graduado em Direito Público e em Direito Previdenciário; professor de pós-graduação; membro do Conselho Editorial da Revista de Direito Prática Previdenciária da Paixão Editores e do Conselho de Pareceristas ad hoc do Juris Plenun Ouro ISSN n.º 1983-2097 da Editora Plenum; escreve todas as terças-feiras para a Coluna Previdência do Servidor no Jornal Jurid Digital (ISSN 1980-4288) endereço www.jornaljurid.com.br/colunas/previdencia-do-servidor, e para o site fococidade.com.br, autor dos livros DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO DO SERVIDOR PÚBLICO, A PENSÃO POR MORTE, REGIME PRÓPRIO – IMPACTOS DA MP n.º 664/14 ASPECTOS TEÓRICOS E PRÁTICOS e MANUAL PRÁTICO DAS APOSENTADORIAS DO SERVIDOR PÚBLICO, todos da editora LTr e de diversos artigos nas áreas de Direito Previdenciário e Direito Administrativo.
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