Nas circunstâncias atuais da distribuição dos recursos concebidos para os municípios, estes não conseguem mais cumprir suas obrigações, pois são crescentes suas demandas, especialmente nas áreas da saúde, da educação e do saneamento básico.
Assim levou um grupo de advogados, professores universitários, e Parlamentares a pensar em alternativas para criar receitas municipais, surgindo em 2011/12 uma excelente alternativa, que abaixo explícita em dissertação.
Sabe-se que existem possibilidades de se obter arrecadação de ISS que não tem sido utilizada pelas prefeituras, tanto pelo desconhecimento técnico, bem como pela carência de adequadas estruturas funcionais.
Os municípios têm direito ao ISS incidindo sobre as operações com cartões ocorridas em seu território, onde se localizam os tomadores do serviço concernente, que são os comerciantes e os prestadores de serviço que se valem da modalidade para facilitar suas transações, através dos terminais eletrônicos ou maquininhas de cartões.
Esse inequívoco direito ao ISS decorre do fato de ser tributável o serviço de cobrança que as administradoras prestam aos que vendem através de cartões, e, nossa Suprema Corte já reconheceu o direito de que se cuida, consagrando que o ISS incide nas operações com cartões de crédito nos débitos.
É de domínio público que, para tentar fugir do pagamento de alíquotas maiores (5%), as administradoras de cartões, com suas estruturas operacionais invariavelmente localizadas em São Paulo/SP, registram sedes virtuais (Exemplificando, Barueri/SP), apenas mantendo salas alugadas para justificar o endereço para a prestação do serviço em causa em outros municípios, onde nada pagam de ISS (o imposto é recolhido simbolicamente no éden sonegatório).
O expediente é condenável porque tal simulação objetiva a sonegação e tecnicamente ofende o sistema jurídico, uma vez que afronta o princípio da territorialidade das leis, que não permite que norma local (estadual ou municipal) alcance fato gerador ocorrido fora dos lindes geográficos do sujeito ativo.
O direito que cada ente municipal de exigir o ISS sobre os valores dos serviços prestados na cobrança das contas de terceiros sediados em seu território (local da prestação) é matéria há muito pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, confirmando ser o ISS devido no local do estabelecimento do prestador (administradora), o qual, para os fins da legislação de regência, não precisa ser legalizado, que é exatamente o que ocorre com as empresas de cartões e com as de arrendamento mercantil, que realizam praticamente todas as suas operações fora dos locais de suas sedes oficiais.
Para melhor avaliação o que representa para as finanças dos entes municipais a presente Proposta de Emenda Constitucional, importa saber que as administradoras de cartões subtraem dos estabelecimentos contratantes de seus serviços de intermediação, dependendo do seu porte, de 2% a 7%, à título de “comissão” (eufemismo utilizado em lugar de prestação do serviço de cobrança de conta alheia). Assim, para fins de cálculo demonstrativo, pode-se considerar que seria de 5% o preço médio do serviço em pauta.
Sob tais premissas, surge nítido que, cada vez que alguém coloca no seu veículo R$ 100,00 de combustível e paga com cartão, o dono do posto ao cabo de 30 dias recebe R$ 95,00, pois R$ 5,00 lhe são descontados a título de prestação do serviço de cobrança do crédito do estabelecimento. Se a alíquota local for de 5%, não é difícil de concluir que, a cada venda de R$ 100,00 realizada através do cartão, o município onde fica o posto perde R$ 0,25 de receita, sendo relativamente simples esse entendimento. Na hipotética transação acima descrita, o ISS é devido no local onde se localiza o lojista, pois a prestação do serviço foi executada e consumada no município onde o lojista está estabelecido.
As administradoras de cartões, por registrarem sedes virtuais, predominantemente em municípios paulistas, ao invés de pagar à Fazenda do local do posto os R$ 0,25 de ISS gerado, recolherão aos municípios paulistas indevidamente R$ 0,005 (2%) e, em decorrência da esperta manobra sonegatória, obterão um obsceno lucro fiscal de R$ 0,245 (98%) às custas do erário do município onde se localiza o vendedor do combustível.
Embora seja extremamente fácil de compreender a engenhosidade das empresas desse lucrativo ramo, a realidade é que até então os entes municipais não têm conseguido arrecadar o ISS incidente sobre o serviço cobrado por elas aos tomadores locais, pela dificuldade de obter os dados das operações ocorridas.
Com efeito, tem sido praticamente impossível para suas fiscalizações percorrer escritórios objetivando obter cópias das faturas dos cartões, identificar as operações havidas e, com base nesses documentos, montar as autuações.
Por conta da informatização essa dificuldade tem sido superada, pois há cerca de 5 (cinco) anos em várias Secretarias da Fazenda de Estado passou a disponibilizar, de forma “on line”, um controle das operações realizadas com cartões, com o fito de eliciar a sonegação do tributo que administra: o ICMS.
São exatamente essas informações que os fiscos municipais necessitam para conhecer a totalidade das transações havidas em cada território e, com base nessa precisa fonte, tomar as necessárias providências para recuperar a integralidade de seus créditos, obtendo assim valiosos recursos para beneficiar as demandas da cidadania.
É imperioso referir que a disponibilização obrigatória dessa relevante informação, do Fisco estadual para o municipal, é expressamente prevista na Constituição Federal, no inciso XXII do artigo 37, onde está determinado que as administrações tributárias (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) atuarão de forma integrada e compartilharão cadastros e informações fiscais, na forma da lei ou de convênio, como ainda no artigo 199 do Código Tributário Nacional, onde a permuta de dados entre os órgão de fiscalização está preconizada.
O município de posse dos dados, com a análise do código tributário, faz-se necessário preparar os parâmetros tributários para iniciar processo de notificação dos estabelecimentos para apresentação de documentos e posterior processamento de informações, bem como a criação de banco de dados próprios.
Podendo também elaborar levantamento das operações de cartão de crédito / débito realizadas no território municipal sem o devido recolhimento do ISSQN, produzir relatórios comprovando a constituição dos créditos tributários, bem como, elaboração de pareceres técnicos, para inscrição na Dívida Ativa e a efetivação das penhoras (dinheiro – fiança – depósito - bens financiados).
Além de preparar respostas em contestações, anulatórias e outros meios de defesas, elaborando recursos nos processos (apelação – agravo).
Com esse rol de atividades a serem executadas, todos os municípios terão êxito de recuperar o ISSQN sonegados nas operações efetivadas com cartões de créditos e débitos.
Temos ainda outro instrumento legal aprovado pelo Congresso Nacional apostos na alteração da LC 116/2003, embora vetado pelo Presidente da república em 30/12/2016, e que volta a ser evidenciado na próxima terça-feira (30/05/2016), onde poderão ser derrubados os vetos presidenciais.
Embora nossa legislação e jurisprudências já permitam que os municípios possam fazer a cobrança do ISS do uso do cartão, tanto via judicial bem como, administrativa com base uma legislação local, e um serviço jurídico bem qualificado, neste projeto de lei, uma das medidas aprovadas trata-se de igualar em 2% a alíquota do (ISS) para todos os municípios, na tentativa de acabar com a “Guerra Fiscal” também ampliando a lista de serviços alcançados pelo imposto, atingindo operações de arrendamento mercantil, além de reconhecer a cobrança do tributo onde à operação com o uso do cartão ocorreu, retirando os benefícios dos “paraísos fiscais” (Barueri, Poá, entre outras possíveis) onde recolhem o quanto querem de ISS em prejuízo dos cerca de 5.600 outros entes municipais, lesados com a chamada “engenharia tributária”.
O substitutivo aprovado pelo Congresso Nacional dá poderes ao município de tributar o ISS sobre as operadoras de cartões de créditos e débitos, modernizando a legislação e dando segurança jurídica ao escopo de cobrança em várias atividades de serviços.
Por outro lado, cumpre não olvidar que a LC 116/03 nunca impediu que houvesse a cobrança do ISS das administradoras e arrendadoras mercantis, decisões judiciais deixaram claro que bastava a prova do fato ter ocorrido no território para viabilizar o direito municipal em causa.
Com esse novo Projeto de Lei, nenhum município poderá conceder benefícios fiscais indevidos ou redução de alíquotas, pois constituirão em improbidade administrativa.
Há décadas que nossa tese sempre foi no sentido municipalista de governo, esse projeto faz justiça com os municípios do Brasil, pois incrementa sua arrecadação, podendo garantir aos municípios algo entorno de 7 a 8 bilhões de reais ao ano.
A atenta leitura de nossa legislação do ISS permite concluir que a regra prevalente e que está de acordo com o ordenamento jurídico, é a de que o estabelecimento prestador, sempre funciona no local onde o serviço é prestado.
A aprovação de novo projeto e sua a possibilidade do atendo legislador derrubar o veto presidencial e fazer justiça nacional, é de levar em consideração a triste situação que passam os municípios pela falta de recursos, mas principalmente pela autonomia administrativa entendendo que o fruto tributário deve-se principalmente do fato gerador ter ocorrido dentro do princípio da territorialidade.
É possível dar vida à cobrança do ISS sobre cartões e está vindo em boa hora para os municípios, principalmente para os endividados possibilitando a recuperação incidente sobre as operações com cartões independentemente do veto, cabendo aos gestores municipais entender como gerenciar administrativamente e viabilizar juridicamente todo o processo do levantamento de informações e apuração até sua implantação como nova modalidade de incremento de receita, nos colocamos à disposição para auxiliar no processo e dirimir quaisquer outras dúvidas.
Professor Bergas é Gestor Tributário, Bacharel em Direito e Professor de Direito na Kroton/UNIC
E-mail: bergas.assessoria@gmail.com
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