1 – Conceito
O Abono de Permanência foi criado com o advento da Emenda Constitucional n.° 41/03, objetivando substituir a isenção da contribuição previdenciária, com o intuito de assegurar a manutenção da arrecadação previdenciária.
Arrecadação essa que era reduzida à medida que as isenções eram concedidas, situação que deixou de existir com a instituição do Abono, já que manteve-se a arrecadação e o seu custeio é de responsabilidade do Tesouro, em nada afetando, portanto, os cofres previdenciários.
Isto porque o Abono de Permanência se constitui em verba de natureza remuneratória que, por força de imposição constitucional, possui o mesmo valor pago pelo servidor a título de contribuição previdenciária e destina-se ao servidor que tendo completado os requisitos para se aposentar, opte por pemanecer em atividade.
Hoje, alcança àqueles que preencheram os requisitos para a inativação pela regra geral de aposentadoria por tempo de contribuição e pelas regras de transição contidas no artigo 2º da Emenda Constitucional n.º 41/03, bem como para todos aqueles que preencheram os requisitos para a inativação voluntária antes do advento da dita Emenda.
2 – Regras Aplicáveis
Pela proposta contida na PEC, encaminhada pelo Governo Federal ao Congresso, sua concessão ocorrerá somente nos casos de aposentadoria voluntária regulada pela regra geral e também nas regras de transição previstas no artigo 2º.
No que tange à aposentadoria voluntária, nunca é demais lembrar que a nova redação do § 19, cujo teor é o seguinte:
§ 19. Conforme os critérios a serem estabelecidos pelo ente federativo, o servidor titular de cargo efetivo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária, estabelecidas no inciso III do § 1º, e que opte por permanecer em atividade poderá fazer jus a um abono de permanência equivalente, no máximo, ao valor da sua contribuição previdenciária, até completar a idade para aposentadoria compulsória
Não tendo sido afastada a possibilidade de sua concessão nas hipóteses de aposentadoria especial, situação que atualmente conta com entendimento do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a mesma é possível:
Ementa: ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO EM ATIVIDADE APÓS O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA ESPECIAL. CONCESSÃO DO ABONO DE PERMANÊNCIA. LEGITIMIDADE. 1. É legítimo o pagamento do abono de permanência previsto no art. 40, § 19, da Constituição Federal ao servidor público que opte por permanecer em atividade após o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria voluntária especial (art. 40, § 4º, da Carta Magna). 2. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso extraordinário, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (ARE 954408 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 14/04/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-077 DIVULG 20-04-2016 PUBLIC 22-04-2016)
Portanto, partindo da premissa que levou a Corte a decidir dessa forma, é possível afirmar que a redação proposta autoriza a concessão de Abono de Permanência aos servidores que completarem os requisitos para a aposentadoria especial regulada pelo § 4°, já que a mesma não perderá sua natureza na proposta apresentada.
3 – Facultatividade de Instituição
Por outro lado, o referido parágrafo de forma clara afirma que o servidor poderá receber o Abono de Permanência, ou seja, a instituição do Abono entrará no campo da discricionariedade do respectivo Ente Federado.
Permitindo-se, assim, que o Estado ou o Município opte por não incentivar a permanência do servidor na ativa, mediante o pagamento do Abono.
Entretanto, essa facultatividade não alcança aqueles que preencherem os requisitos da regra de transição, uma vez que o § 6° do artigo 2° da proposta estabelece que:
§ 6º Conforme os critérios a serem estabelecidos pelo ente federativo, o servidor de que trata este artigo, que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária, e opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente, no máximo, ao valor da sua contribuição previdenciária até completar a idade para aposentadoria compulsória.
Isso porque, conforme se vê do texto, a redação constitucional é bastante diversa, estabelecendo que o servidor fará jus, enquanto que na regra geral o texto é poderá fazer jus.
Mais uma vez depara-se com situação onde os servidores públicos são tratados de forma diferenciada, apesar de se encontrarem na mesma situação, qual seja, ter implementado os requisitos para a inativação.
A Constituição Federal de 1988 adotou o princípio da igualdade de direitos, prevendo a igualdade de aptidão, uma igualdade de possibilidades virtuais, ou seja, todos os cidadãos tem o direito de tratamento idêntico pela lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico. Dessa forma, o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de Justiça, pois o que realmente protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito, sem que se esqueça, porém, como ressalvado por Fábio Konder Comparato, que as chamadas liberdades materiais tem por objetivo a igualdade de condições sociais, meta a ser alcançada, não só por meio de leis, mas também pela aplicação de políticas ou programas de ação estatal.
Ora, conforme já dito, está-se diante de situações idênticas, ou seja, servidores que preencheram os requisitos para aposentadoria e nessa condição fazem jus ao abono, não havendo razões para o tratamento discriminatório.
Daí poder-se concluir que essa dicotomia afronta o princípio da igualdade, direito fundamental do cidadão brasileiro e nessa condição cláusula pétrea que não pode ofendida por Emenda Constitucional.
4 – Valor
Outra inovação reside no valor, uma vez que tanto a regra geral quanto a regra de transição prevêem que o Abono equivalerá, no máximo, ao valor da contribuição paga pelo servidor.
A expressão no máximo, utilizada em ambos os textos tem justamente o condão de permitir aos Entes Federados estabelecer outro valor a ser pago a título de incentivo para a permanência no serviço ativo.
Além do que, previsão nesse sentido, torna o texto norma constitucional de eficácia limitada, já que será preciso a definição do valor a ser pago aos servidores.
Como normas de eficácia limitada, sua aplicação plena, relativamente aos interesses essenciais que exprimem os princípios genéricos e esquemáticos, depende de emissão de uma normatividade futura, em que o legislador ordinário, integrando-lhe a eficácia, mediante lei ordinária, lhes de capacidade de execução em termos de regulamentação daqueles interesses visados.
Portanto, a concessão do Abono passa, a partir da promulgação da nova redação constitucional a exigir a edição de lei local dispondo sobre as exigências necessárias para tanto e o valor que será pago, o qual passará a contar com um teto máximo e não mais a ser obrigatoriamente idêntico ao da contribuição.
5 –Critérios do Ente Federado
A natureza de norma de eficácia limitada se confirma pela introdução em ambos os dispositivos citados da possibilidade de o Ente Federado estabelecer critérios para a concessão do Abono.
Nesse aspecto, é preciso frisar que tais critérios não podem contrariar as exigências constitucionais estabelecidas para a concessão da aposentadoria.
Isso porque, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que não é possível afrontar, por intermédio de norma local e infraconstitucional, os requisitos estabelecidos pela Carta Magna.
Nesse sentido:
Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR. ART. 57, § 1º, II, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PIAUÍ, NA REDAÇÃO DADA PELA EC 32, DE 27/10/2011. IDADE PARA O IMPLEMENTO DA APOSENTADORIA COMPULSÓRIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS E MUNICIPAIS ALTERADA DE SETENTA PARA SETENTA E CINCO ANOS. PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DA ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 40, § 1º, II, DA CF. PERICULUM IN MORA IGUALMENTE CONFIGURADO. CAUTELAR DEFERIDA COM EFEITO EX TUNC. I – É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que as normas constitucionais federais que dispõem a respeito da aposentadoria dos servidores públicos são de absorção obrigatória pelas Constituições dos Estados. Precedentes. II – A Carta Magna, ao fixar a idade para a aposentadoria compulsória dos servidores das três esferas da Federação em setenta anos (art. 40, § 1º, II), não deixou margem para a atuação inovadora do legislador constituinte estadual, pois estabeleceu, nesse sentido, norma central categórica, de observância obrigatória para Estados e Municípios. III – Mostra-se conveniente a suspensão liminar da norma impugnada, também sob o ângulo do perigo na demora, dada a evidente situação de insegurança jurídica causada pela vigência simultânea e discordante entre si dos comandos constitucionais federal e estadual. IV – Medida cautelar concedida com efeito ex tunc.
Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO MARANHÃO. EMENDA CONSTITUCIONAL 64/2011. SERVIDORES PÚBLICOS. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA AOS 75 ANOS DE IDADE. DENSA PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DA ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PERIGO NA DEMORA CONFIGURADO. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA COM EFEITOS RETROATIVOS. 1- A Constituição Federal de 1988 estabelece, no art. 40, § 1º, II, a idade de 70 (setenta) anos para a aposentadoria compulsória dos servidores públicos. 2- Trata-se de norma de reprodução obrigatória pelos Estados-membros, que não podem extrapolar os limites impostos pela Constituição Federal na matéria. 3- Caracterizada, portanto, a densa plausibilidade jurídica da arguição de inconstitucionalidade da Emenda à Constituição do Estado do Maranhão 64/2011, que fixou a idade de 75 (setenta e cinco) anos para a aposentadoria compulsória dos servidores públicos estaduais e municipais. 4- Do mesmo modo, configura-se o periculum in mora, na medida em que a manutenção dos dispositivos impugnados acarreta grave insegurança jurídica. 5- Medida cautelar deferida com efeito ex tunc.
Contudo, em não sendo contrárias às normas constitucionais, os Entes Federados, possuem total liberdade para estabelecer exigências a mais para a concessão do Abono, podendo, inclusive dificultar ou mesmo retardá-la de acordo com o que vier a ser estabelecido na legislação local.
6 – Duração
Ambas as regras que autorizam a concessão do Abono reproduzem o que a Constituição Federal estabelece hoje, ou seja, sua duração se estenderá até que seja atingida a idade prevista para a aposentadoria compulsória.
Ocorre que o abono de permanência se consitui em benesse destinada exclusivamente ao servidor que tendo completado os requisitos para se aposentar, opte por permanencer em atividade.
Assim, a sua morte ou a sua aposentadoria, por qualquer motivo, ou mesmo a sua saída do serviço público implicam na cessação do abono, independentemente de previsão constitucional nesse sentido, já que essas hipóteses conflitam com pressuposto necessário à sua concessão consistente na condição de servidor público ativo.
7 – Data de Início
Outra controvérsia hoje existente em sede de Abono de Permanência que a proposta de Emenda não resolve, reside no momento a partir do qual o mesmo é devido.
Isso porque, diversos Regimes Próprios manifestaram entendimento no sentido de que para a sua concessão seria necessário prévio requerimento, razão pela qual o mesmo seria devido a partir da protocolização do pedido.
Em que pese as regras constitucionais que o instituem, reproduzidas nesse caso específico pela PEC, afirmarem que o servidor(a) que tendo completado os requisitos para se aposentar e que opte por permanecer em atividade faz jus a benesse.
Ou seja, o servidor que podendo se aposentar, resolve continuar a trabalhar e não pleiteia a sua aposentadoria já faz jus ao abono, já que, em sede de Administração Pública, a aposentadoria se constitui em causa de vacância do cargo público e, por conseguinte, em motivo pelo qual o vínculo é extinto.
Nessa condição, ao não se aposentar, o servidor deixa claro que deseja continuar no seu labor diário, não havendo motivos para lhe ser negada a concessão do incentivo.
Tanto que o próprio Supremo Tribunal Federal já reconheceu que:
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDORA PÚBLICA. MOMENTO DO RECEBIMENTO DO ABONO DE PERMANÊNCIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 359/STF. 1. O Supremo Tribunal Federal possui o entendimento no sentido de que o termo inicial para o recebimento do abono de permanência ocoore com o preenchimento dos requisitos para a aposentadoria voluntária. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 825334 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 24/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-119 DIVULG 09-06-2016 PUBLIC 10-06-2016)
E como o texto proposto não altera, nesse ponto, a redação hoje existente, exigindo apenas a opção por continuar na ativa há de se concluir que seu intento é o de assegurar o pagamento do abono a partir do momento em que os requisitos para a aposentadoria forem preenchidos e não tenha sido solicitada.
8 – Direito Adquirido
O artigo 5º da proposta estabelece que:
Art. 5º É assegurada a concessão, a qualquer tempo, de aposentadoria ao servidor público e de pensão por morte aos dependentes de servidor público falecido, que tenha cumprido todos os requisitos para obtenção desses benefícios até a data de promulgação desta Emenda, com base nos critérios da legislação vigente na data em que foram atendidos os requisitos para a concessão da aposentadoria ou da pensão por morte.
Parágrafo único. Os proventos de aposentadoria a serem concedidos ao servidor público referido no caput, em termos integrais ou proporcionais ao tempo de contribuição já exercido até a data de promulgação desta Emenda, e as pensões de seus dependentes, serão calculados de acordo com a legislação em vigor à época em que foram atendidos os requisitos nela estabelecidos para a concessão desses benefícios ou nas condições da legislação vigente.
Redação essa que gera grande controvérsia acerca da existência de direito adquirido à continuidade do recebimento do Abono por parte daqueles que já se encontram nessa condição, ou mesmo, tenham preenchidos os requisitos para a inativação e ainda não o tenham pleiteado.
Nesse caso, primeiramente é preciso esclarecer que, diferentemente da isenção, o Abono não tem natureza tributária e nessa condição não se pode afirmar categoricamente a inexistência de direito adquirido ao seu recebimento.
Por outro lado, a sua condição de gratificação de caráter remuneratório, não se constitui em garantia de direito adquirido, sendo necessário analisá-la de forma mais aprofundada.
E o primeiro passo é o de reconhecer que o Abono, em que pese seu caráter personalíssimo e não incorporável aos proventos de aposentadoria, o mesmo não se constitui em verba de natureza transitória, já que integrará a remuneração do servidor enquanto este estiver em atividade.
Hoje, com o advento do caráter contributivo e do cálculo dos proventos pela média contributiva, não há mais um atrelamento direto entre a remuneração total do servidor e a aposentadoria, pois podem existir verbas que mesmo tendo caráter remuneratório não serão consideradas no cálculo do valor a ser recebido na inativação.
Em que pese a jurisprudência ainda se conduzir no sentido de aplicar o princípio da substitutividade na definição da base de cálculo das contribuições, afirmando que a exação somente pode incidir sobre as verbas remuneratórias que serão incorporadas aos proventos de aposentadoria.
Fato este que não desnatura sua condição e natureza remuneratória e muito menos sua constituição como direito adquirido.
Hoje o entendimento corrente é o de que não existe direito adquirido a sistema remuneratório, devendo-se apenas observar o princípio da irredutibilidade das remunerações.
Nesse sentido:
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 563.965-RG, da relatoria da Ministra Cármen Lúcia, reafirmou a jurisprudência no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico, assegurada a irredutibilidade de vencimentos. Dessa orientação não divergiu o Tribunal de origem. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (RE 686326 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 14/10/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 03-11-2016 PUBLIC 04-11-2016)
Obviamente que essa interpretação alcança apenas as verbas de natureza não transitória, dentre as quais figura o Abono de Permanência, por isso é possível afirmar que uma vez preenchidos os requisitos para sua concessão deverá o mesmo integrar a remuneração do servidor.
Motivo pelo qual, a ausência de previsão no referido artigo, não implica na sua imediata supressão, o que somente poderá ser feito posteriormente mediante a edição de legislação específica e ainda com observância do princípio da irredutibilidade da remuneração.
Isso não significa que posteriormente, o mesmo poderá ser transformado em Vantagem Pessoal Não Identificada, como muitos Entes Federados vem fazendo.
Isto porque, sua natureza não será alterada e nessa condição, deve-se respeitar a sua não incorporação aos proventos e o seu caráter personalíssimo que não admite sua inclusão na base de cálculo das pensões e muito menos a incidência de contribuição previdenciária sobre ele.
Bruno Sá Freire Martins é advogado e presidente da Comissão de Regime Próprio de Previdência Social do Instituto dos Advogados Previdenciários – Conselho Federal (IAPE). Bruno também é autor de obras como Direito Constitucional Previdenciário do Servidor Público, A Pensão por Morte, e Regime Próprio - Impactos da MP 664/14 Aspectos Teóricos e Práticos, além do livro Manual Prático das Aposentadorias do Servidor Público e diversos artigos nas áreas de Direito Previdenciário e Direito Administrativo.
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