O novo empate técnico da tese da exclusão do ISS das bases de cálculo do PIS e da Cofins no STF

Em Articulistas
31/08/2024

Daniela Lopes Marcellino

O Supremo Tribunal Federal (STF) retomou na última quarta-feira, 28 de agosto, o julgamento da tese da exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins, o tema 118. A análise começou em 2020, mas foi paralisada por um pedido de destaque do ministro Luiz Fux. O julgamento criou bastante expectativa dos contribuintes, entendendo que teríamos, por fim, a definição sobre o tema. Entretanto, o julgamento foi novamente suspenso, aguardando nova data a ser programada.

Durante a recente sessão, tivemos o importante voto do ministro André Mendonça, que acompanhou a tese do relator, Celso de Mello (aposentado), posicionando conforme o julgamento da tese do século – favorável a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da Cofins. O ministro também propôs que seja aplicada a modulação dos efeitos a partir da publicação da ata de julgamento.

Teoricamente o julgamento terminou com um empate de 5 votos a 5, mas esse placar vai depender da forma que serão considerados os votos. No geral, o julgamento foi tendencioso a mais uma tese favorável aos contribuintes.

Importante destacar que o caso tem uma grande repercussão econômica. Isso porque uma decisão a favor dos contribuintes pode ter um impacto de R$ 35,4 bilhões em cinco anos, segundo revelou a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) de 2024.

Assim, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) se "agarra" na aplicação da tese que declarou constitucional o ICMS na base da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) — imposto que também incide sobre a receita. Já os contribuintes apostam que os ministros da Corte Superior devem manter o entendimento aplicável a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da Cofins.

A expectativa é que seja firmada a tese de que o ISS não deve compor a base de cálculo do PIS e Cofins, aplicando-se o entendimento de que o imposto não é uma receita, muito menos um acréscimo patrimonial para as empresas. O que se requer é uma tributação justa e que atenda a regra matriz da incidência das contribuições ao PIS e Cofins. Agora, nos resta aguardar que o tema seja pautado em breve para ser revelado o desfecho final.

*Daniela Lopes Marcellino é sócia-gerente da Elebece Consultoria Tributária.