Recuperação de ICMS indevido

Em Articulistas
14/04/2018

José Renato Miglioli Cordovez

O PIS e a COFINS sem dúvida é um dos mais onerosos Tributos da carga tributária brasileira. Presente em quase todos os segmentos da cadeia produtiva brasileira, por ter sua incidência com base na receita bruta ou faturamento das empresas, este é um importante meio de arrecadação do fisco federal.

Referidas contribuições estão previstas na Constituição Federal nos Artigos 195, I e 239 e foram instituídas suas respectivas cobranças pelas Leis Complementares LC 70/1991 (COFINS), LC 07/1970 (PIS) e LC 08/1970 (PASEP).

Seus contribuintes são as pessoas jurídicas de direito privado em geral, inclusive as pessoas a elas equiparadas pela legislação do Imposto de Renda. Assim, tendo como base de cálculo a totalidade das receitas (faturamento) auferidas pela pessoa jurídica, as atividades empresariais que estão sujeitas ao recolhimento do ICMS, também são obrigadas a inserir este na base de cálculo do PIS COFINS.

Ocorre que o ICMS não representa parte integrante do faturamento ou da receita bruta da empresa, mais sim mero trânsito contábil, até mesmo porque este é repassado ao fisco estadual. Tal fato originou várias ações judiciais discutindo a matéria e após duas décadas o STF definiu o tema no julgamento do RE 574.706, em que restou consubstanciado o entendimento de que o ICMS não faz parte da base de cálculo do PIS COFINS.

O fato é que apesar do julgamento, a Receita Federal continua impondo o recolhimento do PIS e da COFINS sem exclusão do ICMS, exigindo dos contribuintes valores que o STF já afirmou serem indevidos. Essa realidade deixa claro a necessidade de medidas judiciais por parte dos contribuintes interessados para exercer o direito de recolher o tributo em conformidade com os preceitos constitucionais, conforme o que fora decidido pelo STF.

Restando acertada a definição do tema por nossa Egrégia Corte Extraordinária restou apenas à modulação de efeitos sobre a matéria. Isso significa dizer que o STF ainda definirá a partir de que momento a decisão que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS produzirá efeitos. Caso a modulação seja no sentido de produzir efeitos apenas para o futuro, tal fato obsta que os contribuintes possam propor novas demandas com o fim de pleitear a repetição do valor do tributo inconstitucionalmente recolhido ao fisco, exceto, aqueles que já tenham ação em curso.

Desta feita, embora não haja certeza sobre os efeitos que serão conferidos pelo STF, como não houve o trânsito em julgado da matéria, ainda há possibilidade de que as ações propostas depois de 17 de março de 2017, data da decisão da inconstitucionalidade do da inserção do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, resguardem o direito do contribuinte a repetir o indébito tributário. Fato que não ocorrerá para aqueles que não tenham ajuizado ação antes da modulação dos efeitos.

Assim, o empresário atento à situação alhures deve diligenciar com seu profissional jurídico de confiança o quanto antes para manejar as ações judiciais cabíveis, de acordo com cada caso, sob pena de perecimento de seu direito a duras penas conquistado.

José Renato Miglioli Cordovez é advogado especialista em Direito Tributário.