A ilegalidade do Regime Cautelar administrativo

José Renato Miglioli

De repente, em determinada manhã, você empresário, comerciante, produtor rural e etc, recebe a ligação de seu financeiro informando que está impedido de emitir notas fiscais.

Parabéns meu amigo, você acaba de ser contemplado com o Regime Cautelar Administrativo da SEFAZ/MT, que dentre as sanções pode inclusive bloquear a emissão de notas fiscais da sua empresa, embasado, em mero atraso de recolhimento de imposto, ou pior, pela ausência de cumprimento de obrigação acessória.

Mas calma! A boa notícia é que tal quadro pode ser revertido. Referido instituto, vilipendia nossa Carta Magna, à medida que pode inviabilizar completamente a atividade empresarial, afrontando assim, diretamente o principio da legalidade, previsto no art. 5º, inciso II da Constituição Federal, como também o principio do livre exercício da atividade.

O livre exercício da atividade econômica é garantia constitucional e possui suas raízes no art. 5º, inciso XIII, da Constituição da República de 1988, ou seja, por prerrogativa constitucional não pode o individuo/empresa ser cerceado de direito de exercer sua atividade com a imposição de qualquer restrição, desde obedecidos os ditames legais.

Corroborando com o referido princípio, encontramos fundamentos no art. 170 do texto constitucional, em que é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

Todavia, não é o que os órgãos da Administração Pública, em especial a Agência Fazendária de Mato Grosso vêm aplicando aos contribuintes. Adstritos a uma legislação, que em algumas vezes beira a barbárie, e que inclusive é considerada em alguns pontos ilegal e inconstitucional, o Regulamento Estadual de ICMS do Estado de Mato Grosso (RICMS/MT), visa apenas um único interlocutor, o Estado.

Inúmeros são os julgados de nosso Tribunal de Justiça acerca do reconhecimento de ilegalidades constantes na referida lei. Tema recorrente em esfera Judicial, que assola inúmeros estabelecimentos empresariais, o chamado Regime Cautelar administrativo, traz inúmeras consequências negativas ao empresário.

Tal instituto é imposto pela SEFAZ/MT, quando do descumprimento de obrigação tributária, ou pelo simples fato de possuir ICMS em aberto, automaticamente incluído o contribuinte no referido Regime.

Instituído pela Resolução SEFAZ-MT nº 07/08, que tem por escopo regulamentar os arts. 915 e 916 do Regulamento do ICMS-MT, estes por sua vez, deveriam, em tese, regulamentar os arts. 17-H e 17-I da Lei n. 7.098/98 - Lei do ICMS-MT, conforme consta do próprio Regulamento, referidos institutos foram criados pelo legislador com a finalidade de punir e/ou controlar aqueles contribuintes que, propositalmente, sonegavam informações fundamentais para a fiscalização e apuração do ICMS devido, de modo a lesar o erário.

Com efeito, os vícios de ilegalidade e inconstitucionalidade começaram a tomar forma quando a regulamentação de tais artigos de Lei foi outorgada total e irrestritamente à Administração (Governo do Estado) e posteriormente, à Secretaria de Fazenda. Nesse ponto é de se destacar que houve afronta à reserva de Lei Complementar, dado que o art. 146-A da Constituição Federal estabelece a necessidade deste tipo legal para estabelecer critérios especiais de tributação.

A delegação total e irrestrita para a Administração feriu ainda a norma do art. 97, inc. V, do Código Tributário Nacional, vez que tais atos administrativos que estabeleceram penalidades, matéria essa restrita a lei, que pelo que dispõe somente a lei pode instituir tributos, extingui-los, majorá-los, reduzi-los e ainda definir penalidades.

De fato, com a “arma cautelar” em mãos, e não tendo a lei regulado às penalidades aplicáveis aos contribuintes enquadrados no dito Regime Cautelar, a legislação administrativa foi editada como um verdadeiro salvo conduto ao fisco, viabilizando a este exigir o que bem entende, de quem entende, na forma como quer, bastando, para tanto, a ocorrência de qualquer potencial infração à legislação tributária, incluindo-se aí, singelos atrasos no pagamento de obrigações principais ou simples equívocos formais passíveis de serem sanados por simples notificação.

Assim, na medida em que os arts. 915 e 916 do Novo RICMS/MT e especialmente, a Resolução SEFAZ-MT n.º 07/08 se afastaram da finalidade conferida pela lei, em prol de outro objetivo, de cunho eminentemente arrecadatório e não cautelar – os mesmos perderam sua motivação, sendo verdadeiramente nulos em sua essência.

Convenientemente, o Regime Cautelar Administrativo costuma ocorrer no final do ano, “coincidentemente” com o período de recesso forense, o que acaba dificultando a ação do contribuinte, pela satisfação de seu direito.

Todavia, felizmente o judiciário mesmo em sede de plantão judicial, tem reagido de forma positiva ao contribuinte e entendido pela ilegalidade/inconstitucionalidade do Regime Cautelar Administrativo, desde que postulado em juízo, estancando assim a afronta aos preceitos alhures.

Desta forma, amparado em uma legislação arcaica, irrazoável e muitas vezes ilegal, que necessita de reforma urgente, o Estado visando única e exclusivamente à arrecadação, comete arbitrariedades contra o contribuinte, que se vê compelido a buscar o Poder Judiciário no intuito de obter a satisfação de seus direitos garantidos constitucionalmente.

 

José Renato Miglioli é advogado especialista em Direito Tributário